Müstehcenlik Suçu, Şartları ve Cezası (TCK 226)
Müstehcenlik suçu, cinselliğin toplumsal normlar ve değerler çerçevesinde nasıl düzenlenmesi gerektiğine dair önemli bir hukuki kavramdır. Türk Ceza Kanunu’nun 226. maddesi, cinselliği değil, aynı zamanda toplumda zarara yol açabilecek cinsel eylemleri ve materyalleri hedef alır. Bu suç, özellikle çocuklar, hayvanlar ve toplumun genel ahlak anlayışını zedeleyebilecek olumsuz cinsel eylemleri düzenleyerek, bireylerin ve toplumun korunmasını amaçlar. Bu makalede, müstehcenlik suçunun hukuki niteliği, oluşum şartları ve cezai müeyyideleri gibi konular derinlemesine ele alınacaktır. Ayrıca, söz konusu suçun toplumsal dinamiklere etkisi, yasal yaptırımların uygulanma biçimleri ve konuya dair güncel değerlendirmeler de incelenecektir. Amacımız, müstehcenlik suçunun sadece cinsellikle ilgili bir mesele değil, aynı zamanda topluma zarar veren cinsellik biçimlerinin engellenmesi adına gerekli bir düzenleme olduğunu vurgulamaktır.
Web üzerindeki en kapsamlı açık kaynaklardan biri olarak sunduğumuz bu çalışma, hukukçulara, akademisyenlere ve konuya ilgi duyan herkese bilgi sağlamak için titizlikle hazırlanmıştır. Müstehcenlik suçu ve buna ilişkin yasal düzenlemeleri anlamak, bireylerin ve toplumun güvenliği açısından büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle, hukuki ve toplumsal açıdan bu konunun derinlemesine incelenmesi, okuyucular için değerli bir kaynak oluşturmayı hedeflemektedir.
Müstehcenlik kavramı sözlük anlamıyla açık saçık, edebe aykırı ve yakışıksız olanı ifade etmekte; hukuki bağlamda ise Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yerleşik içtihatlarında toplumun ar ve haya duygularını inciten, cinsel arzuları tahrik ve istismar eden, cinselliği doğallığından çıkarıp sömürü aracı hâline getiren her türlü yazı, ses ve görüntü olarak tanımlanmaktadır. Ceza Genel Kurulu, 25.06.2020 tarihli ve 2018/461 Esas, 2020/323 Karar sayılı ilamında bu tanımı daha da netleştirmiş; normatif bir kavram olan müstehcenliğin toplumdan topluma ve aynı toplum içinde toplumsal değerlere bağlı olarak değiştiğini, müstehcenlik olgusunun tespitinde toplumun belli bir kesiminde kabul edilen değer yargılarının değil, toplum genelinin ve demokratik toplum düzenine ilişkin davranış kurallarının esas alınması gerektiğini vurgulamıştır. Öğretide Donay, müstehcenliği cinsiyetle ilgili olup umumun ar ve haya duygusunun rencide edilmesi olarak tanımlarken; Erem ve Toroslu müşterek hicap duygularının esas alınması gerektiğini; Özbek ise şehvet hissini tahrik ve ar-haya duygusunu rencide eden şey olarak tanımlanması gerektiğini savunmaktadır. Dönmezer, bir eserin bütünü ile şehvet ve safahat eğilimlerini tahrik edecek nitelikte olmasını müstehcenlik için yeterli sayarken; Çolak, eserin bütün olarak değerlendirilmesi, failin amacının dikkate alınması ve cinsel tahrik etkisinin değerlendirilmesi şeklinde üçlü bir kıstas önermektedir.
Müstehcenlik suçuyla korunan hukuki değer, başta toplumun genel ahlak yapısı ve toplumu oluşturan bireylerin ortak ar ve haya duyguları olmak üzere, özellikle çocukların bedensel, zihinsel ve ruhsal bütünlüğüdür. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.03.2015 tarihli ve 2014/14-603 Esas, 2015/66 Karar sayılı ilamında, müstehcenlik suçuna ilişkin TCK m. 226 ile korunan hukuki menfaatin toplumun ar ve haya duyguları da denilen genel ahlak olduğu ve maddenin üçüncü fıkrasında özel olarak çocuk haklarının korunan hukuki yarar olduğu açıkça belirtilmiştir. Soyaslan’ın vurguladığı üzere, TCK m. 226/1 fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde özellikle çocuğun bedensel, zihinsel, ahlaki, ruhsal ve duygusal tamlığı; çocuğun kişiliğini sağlıklı bir şekilde geliştirebilmesi suçla korunan hukuki değerdir. Çocukların müstehcenlikten etkilenmeleri yetişkinlerden farklıdır; çocuğun uzun süre etkilenmesi, ruhsal ve psikolojik durumunun günlerce etki altında kalmasına neden olabilir. Bu nedenle kanun koyucu, çocukların kullanıldığı müstehcen içerikler bakımından sıfır tolerans politikası benimsemiş ve bu tür fiilleri en ağır cezai yaptırımlara bağlamıştır.
Müstehcenlik kavramı, pornografi kavramını da içine alan daha geniş bir anlam evrenine sahiptir. Öğretide isabetle belirtildiği üzere, her müstehcen şey pornografik değildir; ancak her pornografik şey aynı zamanda müstehcendir. Bu hiyerarşik ilişki, suçun kapsamının tayininde belirleyici rol oynamaktadır. Özbek, bir ürünün pornografik nitelendirilebilmesi için dört koşulun bir arada bulunması gerektiğini ileri sürmektedir: cinselliğin insani olmaktan çıkarılıp vahşileştirilmesi, cinsel isteğin mutlaklaştırılması, insanın psikolojik-dürtü-tepki oluşumuna indirgenerek açık bir cinsel şehvet objesi hâline getirilmesi ve biçimsel olarak ağır, abartılı, kışkırtıcı, estetik kaygıdan uzak, kaba bir cinselliğin ön plana çıkarılması.
Maddenin birinci fıkrası genel müstehcenlik suçunu altı bent hâlinde seçimlik hareketler olarak düzenlemiştir. Buna göre, bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten; bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten; bu ürünleri içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden; bu ürünleri bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında satışa arz eden, satan veya kiraya veren; bu ürünleri sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan ve bu ürünlerin reklamını yapan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır. Seçimlik hareketlerden birinin somut olayda gerçekleşmesi suçun oluşması açısından yeterlidir; birden fazla seçimlik hareketin gerçekleşmesi suçun tekliğini etkilemez. Bu fıkra ile genel ahlak ve adabın yanı sıra çocukların bedensel, zihinsel, ruhsal ve duygusal bütünlüklerinin, olumlu psikolojik gelişimlerinin korunması, yetişkinlerin de müstehcen ürünlerle istenmeyen ve rahatsız edici bir şekilde karşılaşmalarının önüne geçilmesi istenmiştir. Müstehcen ürünler ancak bunların satışına özgü alışveriş yerlerinde, erişkin kişilere satılıp veya kiraya verilebilecektir.
İkinci fıkra, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişiyi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırmaktadır. Basın ve yayın yolu kavramı, TCK m. 6/1-g bendi uyarınca her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınları ifade etmekte olup, günümüzde internet siteleri, sosyal medya platformları ve mesajlaşma uygulamaları da bu kapsamda değerlendirilmektedir. Kanun koyucu, basın ve yayın yoluyla işlenen suçlarda içeriğin çok daha geniş kitlelere ulaşma potansiyeli bulunduğundan, bu durumu birinci fıkraya göre ağırlaştırıcı sebep olarak öngörmüştür.
Üçüncü fıkra, müstehcenlik suçunun en ağır cezaları içeren biçimini düzenlemektedir. Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. 24.03.2016 tarihli ve 6698 sayılı Kanun’un 30. maddesiyle yapılan değişiklikle hükmün kapsamına temsili çocuk görüntüleri ve çocuk gibi görünen kişiler de eklenmiştir. Bu genişleme, animasyon görüntüler ya da karikatürler için dahi fıkranın uygulanması sonucunu doğurabilecek niteliktedir. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi ise iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Burada bulundurma fiilinin dahi suç sayılması, kanun koyucunun bu tür içeriklerle mücadeledeki kararlılığını ortaya koymaktadır.
Üçüncü fıkrada yer alan üretim kavramı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.03.2015 tarihli ve 2014/14-603 Esas, 2015/66 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere, profesyonel bir üretimi gerektirmemekte; çocuğun müstehcen ürün üretiminde herhangi bir şekilde kullanılması suçun oluşması için yeterli sayılmaktadır. Bu kararda, on beş yaşından küçük mağdure ile girilen cinsel ilişkinin kaydedilmesi ve bu kayıtların cep telefonunun hafıza kartında saklanması eyleminin, TCK m. 226/3’ün birinci cümlesindeki suçu oluşturduğu kabul edilmiştir. Kararda vurgulandığı üzere, suçun oluşumu için müstehcen görüntülerin profesyonel olarak hazırlanması aranmamakta; müstehcen ürünlerin şekil şartları ya da bu ürünlerin üretiliş biçimi ve amaçları konusunda bir sınırlama getirilmemektedir. Suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu mahiyetteki müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir.
Aynı ilke, Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 22.02.2017 tarihli ve 2015/29886 Esas, 2017/2091 Karar sayılı ilamında da teyit edilmiştir. Bu kararda, internet ortamında tanıştığı ve suç tarihinde on sekiz yaşından küçük olan çocuğun müstehcen nitelikteki çıplak görüntülerini internet üzerinden bilgisayar kamerası ve özel bir yazılım aracılığıyla kaydeden sanığın eyleminin, TCK m. 226/3’ün birinci cümlesindeki suçu oluşturduğuna hükmedilmiştir. Daire bu kararında, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere de atıf yapmış; Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 34. maddesi, Çocuk Satışı, Çocuk Fahişeliği ve Çocuk Pornografisi İle İlgili İhtiyari Protokol’ün 1, 2 ve 3. maddeleri ile Avrupa Konseyi Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi’nin 9. maddesindeki düzenlemeleri hatırlatmıştır. Uluslararası Çalışma Örgütünce kabul edilen 182 Sayılı Kötü Şartlardaki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması ve Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Acil Önlemler Sözleşmesi’nin 3/b bendi ise, çocuğun fahişelikte, pornografik yayınların üretiminde veya pornografik gösterilerde kullanılmasını en kötü biçimdeki çocuk işçiliği olarak tanımlamış ve taraf devletlere acil önlem alma yükümlülüğü getirmiştir.
Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 2013/14022 sayılı kararına konu olayda, sanığın çocuk pornografisine ilişkin görüntü indirdiğinin Avusturya İnterpolü tarafından ihbar edilmesi üzerine başlatılan soruşturmada, sanığın iş yerinde yapılan arama sonucu bilgisayarına el konulmuş ve bilgisayar üzerinde yapılan incelemede beş yüz yedi adet çocuk pornografisi ile ilgili müstehcen görüntüyü bilgisayarında depoladığı tespit edilmiştir. Bu eylem TCK m. 226/3’ün ikinci cümlesinde yer alan suçu oluşturmaktadır. Görüntü sayısının çokluğu karşısında, sanığın bilinçsiz şekilde görüntüleri indirdiği şeklindeki savunması inandırıcılıktan uzak bulunmuştur.
Dördüncü fıkra, şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişiyi bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırmaktadır. Bu fıkrada sayılan müstehcen ürünlerin üretimi, ülkeye sokulması, satışa arz edilmesi, satılması, nakli, depolanması, başkalarının kullanımına sunulması veya bulundurulması kat’i surette menedilmiştir. Belirtilen müstehcen ürünler insanlar tarafından normal kabul edilebilecek cinsel davranışları değil, cinsel sapkınlık anlamına gelen parafilik eylemleri kapsamaktadır. Özbek, parafililerin egzibisyonizm, fetişizm, pedofili, nekrofili, koprofili, sadizm-mazoşizm ve asiksifili gibi sınıfları bulunduğunu belirtmektedir.
Beşinci fıkra, üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişiyi altı yıldan on yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırmaktadır. Bu, müstehcenlik suçunun en ağır cezayı gerektiren biçimidir. Müstehcen içeriğin yayılması internet aracılığıyla gerçekleştiği takdirde, fıkranın uygulanması açısından belirsiz sayıda kişinin ulaşma imkânının bulunması gerekir. Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 31.05.2017 gün ve 2017/1867 Esas, 2017/6815 Karar sayılı ilamında, sanığın mağdureye ait müstehcen görüntüleri mağdurenin ağabeyi ve ablasına Facebook isimli sosyal paylaşım sitesinin özel mesaj uygulaması ile göndermesi şeklindeki eylemde, müstehcen içerikli görüntülerin yalnızca belirli kişilere paylaşılması nedeniyle atılı suçun yasal unsurunun gerçekleşmediğine hükmedilmiştir. Ürünün yalnızca belirli bazı kişilere ulaştırılması ya da internetin bireysel bir iletişimi gerçekleştirmek amacıyla kullanılması hâlinde, TCK m. 226/5 fıkrasındaki suçun unsuru gerçekleşmeyecektir.
Altıncı fıkra, bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağını düzenlemekte; yedinci fıkra ise bilimsel eserler ile üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında müstehcenlik hükümlerinin uygulanmayacağını hükme bağlamaktadır. Çocuk müstehcenliği kesin olarak yasaklanmıştır; bilimsel, edebi veya sanatsal eserler ve çocuk müstehcenliği kesinlikle bir arada bulunamaz. Önder’e göre sanat ve müstehcenlik birbirinin içinde olamaz; böyle bir değerlendirmeyi sanatçı değil ancak toplum yapabilir ve kişilerin ar ve haya duyguları incindiği takdirde ortada bir sanat eserinden söz edilemez. Erem ise, cinsel arzuların istismarının müstehcen niteliği ayırt etme işlevi göreceğini; öğretim, tedavi, araştırma gibi amaçların da müstehcenliği ayırt etme işlevi göreceğini, ancak bu amaçların gizleme aracı olarak kullanılması hâlinde müstehcenliğin söz konusu olacağını ifade etmektedir.
Suçun manevi unsuru kasttır; müstehcenlik suçu taksirle işlenemez. Failin, fiilinin müstehcen nitelikte olduğunu bilerek ve isteyerek hareket etmesi gerekir. Özellikle üçüncü fıkrada düzenlenen çocuk müstehcenliği bakımından, çocuğun yaşının bilinmesi veya en azından bu hususta olası kastın bulunması aranır. Dördüncü fıkrada düzenlenen suçlar da kasten işlenebilir ve olası kast da yeterlidir. Özbek, üçüncü fıkra açısından bulundurma eyleminin dahi suç olarak düzenlenmiş olması nedeniyle artık ayrıca bir maksadın aranmasına gerek bulunmadığını belirtmektedir. Bununla birlikte, depolama veya bulundurma kastının tespitinde, özellikle dijital delillerin niteliği büyük önem taşımaktadır. Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 2016/8680 Esas ve 2018/5914 Karar sayılı ilamına göre, bilgisayarların işletim sistemleri ile internet tarayıcılarının özellikleri gereği müstehcen verilerin bir internet sitesinin ziyaret edilmesi sırasında otomatik olarak ilgili sistem dosyasına geçici bir şekilde kaydedilmiş olması hâlinde, iradi olmayan bu işlem nedeniyle kural olarak suçun manevi unsuru olan depolama veya bulundurma kastının varlığı söz konusu değildir.
Daire bu genel kurala iki istisna getirmiştir: kullanıcı tarafından gizlenmek maksadıyla müstehcen verilerin bilerek sistem dosyaları arasına atılması ve internet sitelerini ziyareti sırasında görüntülerin otomatik olarak bu dosyalarda biriktiği bilincinde olan failin daha sonra bu dosyaları açarak görüntüleri yeniden kullanması. Aynı kararda, depolama kastının tespiti için görüntülerin temin edildikten sonra ne kadar süre tutulduğu, görüntülerin sayısı, silinen veriler için ayrı bir tasnifleme yapılıp yapılmadığı ve daha profesyonel kullanıcılar açısından silinen verileri geri getirip tekrar tekrar kullanmak amacıyla sistemde özel bir yazılım bulundurulup bulundurulmadığı gibi kriterlerin araştırılması gerektiği vurgulanmıştır. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi de 2022/1001 Esas ve 2023/203 Karar sayılı ilamıyla aynı ilkeleri teyit etmiştir. ABD hukukundaki People v. Kent kararı da benzer şekilde, cache dosyalarının tek başına bilerek bulundurma kastını ispatlamayacağını hükme bağlamıştır. Cache verilerin istem dışı oluşmasına yol açan çok sayıda teknik senaryo mevcuttur; pop-up reklamları, redirect yönlendirme, otomatik senkronizasyon ve zararlı yazılımlar, kullanıcının iradesi dışında cihazın cache belleğine müstehcen içeriklerin kaydedilmesine yol açabilir. Bu nedenle salt cache verilerin varlığından hareketle failin cezalandırılması, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan kusur sorumluluğu ilkesine aykırılık teşkil edecektir.
Doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar kavramı, öğretide ve yargı kararlarında en çok tartışılan konulardan biridir. Yargıtay’ın 2016 yılından itibaren verdiği kararlarla, anal ve oral yoldan yapılan, eşcinsel eğilimli ya da çoklu cinsel birleşmelere ait görüntülerin tek başına doğal olmayan kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceği kabul edilmiştir. Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 18.10.2017 gün ve 2017/4706 Esas, 2017/11200 Karar sayılı ilamında, doğal olmayan kavramının bireylerin cinsel yaşamının içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya bütün toplum tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımladığı; anal ya da oral yoldan yapılan, eşcinsel veya grup hâlinde bulunulan cinsel birleşmelere ait görüntülerin veya cisimle yapılan mastürbasyon görüntülerinin tek başına bu kavram içerisinde değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.06.2020 tarihli ve 2018/461 Esas, 2020/323 Karar sayılı ilamı bu içtihadı daha da netleştirmiştir. Ceza Genel Kurulu, doğal olmayan yoldan yapılan kavramının; insanları aşağılayıcı veya kimse tarafından bireylerin cinsel yaşamları içerisinde yer almasının onaylanması mümkün olmayan ya da ensest örneğindeki gibi insan türünün biyolojik devamlılığını tehlikeye sokan cinsel davranışlara ilişkin parafilik eylemleri kapsadığını açıkça hükme bağlamıştır. Kararda, anal veya oral yollardan, eşcinsel ya da toplu hâllerde gerçekleştirilen yahut cinsel haz alma duygusunu tatmine yönelik olarak üretilmiş çeşitli objelerle gerçekleştirilen cinsel ilişki veya davranışların sırf toplumun bir kısmı bakımından rahatsız edici olarak görülmesi nedeniyle bireylerin cinsel yaşam ve eğilimleri içerisinde yer almadığı ve dolayısıyla doğal olmadığının söylenemeyeceği; ancak ürofili, koprofili veya ensest gibi aşağılayıcı, bireylerin cinsel yaşamları içerisinde yer alması veya kimse tarafından onaylanması mümkün olmayan, ensest örneği özelinde insan türünün biyolojik devamlılığını tehlikeye sokan parafilik eylemlerin doğal olmayan yollardan yapılan cinsel davranışlar olarak kabul edilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Ceza Genel Kurulu, kararında Anayasa Mahkemesi’nin 18.04.2015 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 118-35 Karar sayılı kararına da atıf yapmış; AİHM’in Handyside/Birleşik Krallık, Müller ve Diğerleri/İsviçre ve Perrin/Birleşik Krallık kararlarındaki yaklaşımını da değerlendirmiştir. AİHM, müstehcen bulunan kitabın toplatılıp müsadere edilerek imha edilmesini, çocukların ve büyüme çağındaki gençlerin ahlaki değerleri üzerinde zararlı etkileri olacağı gerekçesiyle AİHS’ne aykırı görmemiş; eşcinsel ve hayvanlarla cinsel ilişkiyi kaba bir biçimde konu edinen resimlerin sergiden çıkartılmasını da meşru amaca uygun bulmuştur.
Aynı ilke, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.05.2020 tarihli ve 2018/134 Esas, 2020/201 Karar sayılı ilamında da teyit edilmiştir. Bu kararda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın, kadın kadına sevişme, anal ve grup ilişkisine ilişkin görüntülerin doğal olmayan yollardan cinsel davranışları içerdiği yönündeki itirazı reddedilmiştir. Öte yandan aynı karar, usul hukuku bakımından da önemli bir ilke içermektedir. Buna göre, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi nedeniyle açıklanan hükmün, CMK’nın 230. maddesi uyarınca kanuni ve yeterli gerekçe içermesi gerektiği; aksi hâlde Anayasa’nın 141. maddesi ile AİHS’nin 6. maddesi kapsamında adil yargılanma hakkının ihlâl edilmiş olacağı vurgulanmıştır.
Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 17.05.2017 gün ve 2015/37309 Esas, 2017/6064 Karar sayılı ilamında da aynı içtihat benimsenmiş; mahkemece incelenip tutanağa geçirilen CD içeriklerine göre sanığın eyleminin TCK m. 226/1-d maddesinin ihlali niteliğinde olduğu ve bu maddeye göre cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, aynı Kanun’un 226/4. maddesinden hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur. Bu kararlar, müstehcenlik suçunun nitelendirilmesinde son derece belirleyici olup, bir fiilin dördüncü fıkra yerine birinci fıkra kapsamında değerlendirilmesi ceza miktarı bakımından ciddi fark yaratmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.11.2018 tarihli ve 2016/1259 Esas, 2020/405 Karar sayılı ilamı, cinsel saldırı suçu ile müstehcenlik suçunun içtimaına ve iştirak hükümlerinin uygulanmasına ilişkin önemli ilkeler içermektedir. Bu karara konu olayda, sanık …’ın mağdura nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu, diğer sanık …’in ise bu eylemi cep telefonu ile videoya çektiği ve daha sonra görüntüleri Facebook’ta herkese açık olarak yayımladığı anlaşılmıştır. Ceza Genel Kurulu, görüntüleri çeken sanığın, olayın başlangıç ve gelişimine göre diğer sanık ile birlikte suç işleme kararına sahip olduğu, mağdurun direncini kırarak suçun icrasına etkin hareketleri ile katılarak fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurduğu ve tüm eylem boyunca diğer sanığın yanında bulunarak suç işleme kararını kuvvetlendirip mağdurun direncini manevi olarak da kırdığı gerekçesiyle, nitelikli cinsel saldırı suçuna TCK m. 37 kapsamında müşterek fail olarak katıldığına hükmetmiştir. Kararda, TCK’nın 37. maddesindeki müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerektiği vurgulanmıştır: failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalı ve suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 07.11.2017 tarihli ve 2017/884 Esas, 2017/463 Karar sayılı ilamı, 15-18 yaş grubundaki mağdurenin rızasının çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları bakımından değerlendirilmesine ilişkindir. Sanığın Facebook’ta sahte profil kullanarak mağdureyle tanıştığı, çıplak fotoğraflarını elde ettiği ve bu fotoğrafları yaymakla tehdit ederek mağdureyi araca binmeye ve cinsel davranışlara zorladığı olayda, Ceza Genel Kurulu mağdurenin rızasının bulunmadığına ve sanığa atılı suçların sabit olduğuna hükmetmiştir. Kararda, suç tarihinde 47 yaşında olan sanığın sanal ortamda hayali bir isim ve başkasına ait fotoğrafı kullanarak genç bir kişi olduğuna ikna ettiği katılanın güvenini kazanıp çıplak fotoğraflarını elde ettiğinin sabit olması, katılanın aşamalarda çıplak fotoğrafları ile sanığın kendisine şantaj yapmasından dolayı araca binmek zorunda kaldığını beyan etmesi ve olaydan sonra Facebook hesabındaki görüşme kayıtlarından sanığın katılanın iç çamaşırlı fotoğrafını gönderip yaymakla tehdit ettiğinin anlaşılması karşısında, katılanın sanık tarafından gerçekleştirilen eylemlere rızasının bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu karar, dijital delillerin ve özellikle sosyal medya yazışmalarının, mağdurun rızasının bulunup bulunmadığının tespitinde ne kadar belirleyici olabileceğini göstermesi bakımından dikkat çekicidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15.02.2022 tarihli ve 2019/376 Esas, 2022/92 Karar sayılı ilamı, teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesine ilişkindir. Bu karar, usul hukuku bakımından iki önemli ön sorunu çözüme kavuşturmuştur. Birinci ön sorun, Özel Dairece bozma kararı verildikten sonra bozmanın niteliğine göre yeniden Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince TCK’nın 61. maddesine göre hüküm kurulmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir. Ceza Genel Kurulu, Yargıtay bozma ilamı ile bölge adliye mahkemesi kararının ortadan kalkması sonucunda bu hükme bağlı olan ilk derece mahkemesi kararının da tamamen ortadan kalktığı; bozma ilamına direnen Bölge Adliye Mahkemesince TCK’nın 61. maddesine göre yeniden hüküm kurulması gerektiğine karar vermiştir. İkinci ön sorun ise, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü alınmadan ve hazır bulunan sanığa esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan hüküm kurulmasının savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadığına ilişkindir. Ceza Genel Kurulu, kamusal iddia makamını temsil eden Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü açık ve anlaşılır bir biçimde ve uygulanması talep edilen yasa ve maddelerini de göstermek suretiyle açıklamak zorunda olduğunu; salt bozma ilamına uyulması yönündeki beyanın esas hakkında mütalaa olarak kabul edilemeyeceğini vurgulamıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.04.2021 tarihli ve 2020/51 Esas, 2021/171 Karar sayılı ilamı, çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sübutuna ilişkindir. Bu karar, cinsel istismar suçlarının ispatında mağdur beyanlarının, tanık anlatımlarının ve raporların birlikte nasıl değerlendirilmesi gerektiğine dair kapsamlı bir analiz sunmaktadır. Kararda, 6545 sayılı Kanun ve 6763 sayılı Kanun ile değişik TCK m. 103’ün düzenleniş biçimi ayrıntılı olarak ele alınmış; çocuğun cinsel istismarı suçunun basit ve nitelikli hâlleri ile suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi, koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından işlenmesi gibi ağırlaştırıcı sebepler incelenmiştir.
Müstehcenlik suçu, şikâyete tabi suçlar arasında yer almadığından Cumhuriyet savcısı tarafından re’sen soruşturulur ve bu suçlara dair herhangi bir şikâyet süresi bulunmamaktadır. Kamu davasına şikâyetçi olarak müdahil olan herhangi bir kimse varsa bile şikâyetten vazgeçme ceza davasının düşmesi sonucunu doğurmaz. Suç, dava zamanaşımı süresine riayet edilmek kaydıyla her zaman soruşturulabilir. Dava zamanaşımı süreleri bakımından, TCK m. 226/3’ün birinci cümlesi ve 5. fıkrası için on beş yıl; diğer tüm müstehcenlik suçları için ise sekiz yıldır. Yaş küçüklüğü hâlinde TCK m. 66/2 fıkrasındaki indirilmiş oranlarda süreler dikkate alınacaktır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 28.11.2014 gün ve 2014/10704 Esas, 2014/13443 Karar sayılı ilamında, 17 yaşında olan sanık yönünden asli zamanaşımının TCK m. 66/1-e-2 hükmü gereğince 5 yıl 4 ay olduğu belirtilmiştir. Görevli mahkeme, suçun cezasının üst sınırı on yıldan az olduğu için kural olarak asliye ceza mahkemesidir. Failin çocuk olması hâlinde Çocuk Koruma Kanunu uyarınca çocuk mahkemesi görevli olacaktır. Basın yoluyla işlenen suçlarda ise 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 27. maddesi gereğince iki numaralı asliye ceza mahkemesi görevlidir ve bu davalar acele işlerden sayılır. Suçun internet üzerinden işlenmesi hâlinde, müstehcen içerikli yayının yapıldığı yer dışında ulaştığı yerlerde de işlenmiş kabul edilmesi gerekir. TCK m. 8 gereğince de suçun kısmen ya da tamamen Türkiye’de işlenmesi ya da neticenin Türkiye’de gerçekleşmesi hâlinde suç Türkiye’de işlenmiş sayılır. Bu hükümle, özellikle suçun internet üzerinden gerçekleştirilmesi hâlinde neticenin gerçekleştiği, yayının ulaştığı her yerin suçun işlendiği yer olarak kabul edileceği anlaşılmaktadır. Beşinci fıkrada düzenlenen suçta, sanığın kendi müdafii bulunmaması hâlinde CMK m. 150/3 fıkrası gereğince müdafi atanır.
Müstehcenlik suçunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) ve cezanın ertelenmesi kurumları bakımından önemli sınırlamalar bulunmaktadır. Müstehcenlik suçunun cezası iki yılı geçtiği takdirde HAGB kararı verilmesi de cezanın ertelenmesi de mümkün değildir. Adli para cezası ise, işlenen suça karşılık hapis cezasıyla birlikte veya tek başına uygulanabilen bir yaptırım türü olup, müstehcenlik suçunun cezası bir yılı geçtiği takdirde adli para cezasına çevrilemez. Bu sınırlamalar, özellikle çocukların kullanıldığı müstehcenlik suçlarında faillerin daha ağır yaptırımlarla karşılaşmasını sağlamaktadır. Müstehcenlik suçu somut zarar doğuran suçlardan değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.02.2009 gün ve 2008/11-250 sayılı kararında belirtildiği üzere, HAGB’nin objektif koşullarından biri olan zarardan kastedilen maddi zarardır ve bu zararın basit bir araştırmayla tespit edilmesi gerekir. Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 13.10.2015 gün ve 2015/5512 Esas, 2015/5453 Karar sayılı ilamında, mahkeme kararında oldukça soyut ibarelerle HAGB’ye gerek olmadığı yönünde değerlendirme yapılamayacağı vurgulanmıştır. Hâkim, maddede belirtilen alt ve üst sınırlar arasında temel hapis ve adli para cezalarını TCK m. 61’de belirtilen hususları da gözeterek belirleyecektir. Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 01.11.2017 gün ve 2015/43364 Esas, 2017/12176 Karar sayılı ilamında, ele geçen CD sayısı, CD’lerdeki müstehcen görüntülerin niteliği ve benzer olaylardan ayrıksı bir durum arz etmeyen suçun işleniş şekli gözetildiğinde, dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle ve TCK’nın 3/1. maddesi hükmüne aykırı olarak orantısız şekilde alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur. TCK m. 226/6 fıkrası uyarınca, bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında bunlara özgü iznin iptali ve müsadere gibi güvenlik tedbirlerine de hükmolunur.
Müstehcenlik suçunun uygulanmasında fikri içtima kuralları büyük önem taşımaktadır. TCK’nın 44. maddesine göre, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır. Bu kural, müstehcenlik suçu bakımından sıklıkla uygulanmaktadır. Müstehcenlik suçu ile özel hayatın gizliliğini ihlal, cinsel taciz, şantaj gibi suçlar arasındaki fikri içtima ilişkisinin doğru tespiti, failin karşı karşıya kalacağı cezanın belirlenmesinde kritik rol oynamaktadır. Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 22.03.2017 gün ve 2016/12827 Esas, 2017/2314 Karar sayılı ilamında, mağdurun fiziksel mahremiyetine dair sütyensiz yarı çıplak resimlerini onun bilgisi ve rızası dışında ifşa eden suça sürüklenen çocuğun eyleminde hem özel hayatın gizliliğini ihlal hem de müstehcenlik suçunun oluştuğu, ancak fikri içtima kuralı gereğince daha ağır cezayı gerektiren müstehcenlik suçundan cezalandırılması gerektiği belirtilmiştir. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 11.04.2017 gün ve 2016/12649 Esas, 2017/1957 Karar sayılı ilamında ise, çocukların kullanıldığı ve doğal olmayan yoldan yapılan cinsel ilişki görüntülerinin yer aldığı CD’leri bulundurmak şeklindeki eylemin hem TCK m. 226/3 hem de m. 226/4 kapsamında iki ayrı suçu oluşturduğu, ancak fikri içtima kuralı gereğince en ağır cezayı öngören üçüncü fıkradan hüküm kurulması gerektiği hükme bağlanmıştır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 25.11.2014 gün ve 2013/2259 Esas, 2014/13246 Karar sayılı ilamında, mağdurenin çıplak görüntülerini kamera ile kaydedip başka kişilere vererek internet sitesi kurmalarını sağlayan ve söz konusu resim ve görüntülerin yayılmasına aracılık eden sanığın, hem müstehcenlik hem de özel hayatın gizliliğini ihlâl suçlarını işlediği, ancak TCK m. 44 gereğince yalnız en ağır cezayı gerektiren müstehcenlik suçundan cezalandırılması gerektiğine hükmedilmiştir. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 21.06.2017 gün ve 2014/8666 Esas, 2017/3475 Karar sayılı ilamında da sanığın cep telefonundan çocuk olan mağdurenin kullandığı cep telefonuna müstehcen içerikli görüntü göndermesi şeklinde gerçekleşen eyleminin, hem TCK m. 226/1-a maddesinde düzenlenen müstehcenlik hem de TCK m. 105’te düzenlenen cinsel taciz suçlarını oluşturduğu; TCK m. 44’teki fikri içtima kuralı gereğince daha ağır olan müstehcenlik suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 22.06.2015 gün ve 2015/328 Esas, 2015/11331 Karar sayılı ilamında, özel hayatın korunmasına karşı suçları düzenleyen TCK m. 134’te düzenlenen suçlarda diğer suçların içtima edebileceği; kişilerin müstehcen fotoğraflarını izinsiz olarak çeken failin, bunu ifşa etme tehdidiyle aynı zamanda haksız çıkar elde etmesi durumunda, bu çıkarı elde etme şekline göre yağma ya da şantaj suçlarından dolayı da cezalandırılabileceği; bu durumda gerçek içtima uygulanarak her iki suçun cezasının da faile verilmesi gerekeceği belirtilmiştir.
Müstehcenlik suçu, teşebbüse elverişli bir suç değildir. Sırf hareket suçu niteliğinde olduğundan ve netice harekete bitişik bulunduğundan, kural olarak teşebbüs hükümleri uygulanamaz. Özbek, gerek birinci fıkradaki suçun gerekse üçüncü fıkradaki çocuk pornografisi suçunun sırf hareket suçu niteliğinde olduğunu ve netice harekete bitişik olduğundan teşebbüsün mümkün olmadığını belirtmektedir. Ancak bulundurmak eyleminin maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında başka fiillerle birlikte bulunduğu hâllerde, failin diğer seçimlik eylemlerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda, tamamlanmış olan bulundurma suçundan dolayı cezalandırılması gerekmektedir. Örneğin, üretiminde çocuğun kullanıldığı müstehcen ürünün bir yerden bir yere götürülmesi hâlinde sanığın kendi iradesi dışında eylemi tamamlayamadığı durumda, tamamlanmış olan eylemi bulundurma suçunu oluşturacağından failin bu suçtan dolayı cezalandırılması gerekir. İştirak konusunda özel bir düzenlemeye yer verilmemiş olup genel hükümler uygulanır.
Zincirleme suç hükümleri ise, müstehcen içerikli görüntülerin farklı tarihlerde sosyal paylaşım sitelerinden paylaşılması hâlinde uygulanabilecektir. Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 24.05.2017 gün ve 2015/43126 Esas, 2017/6454 Karar sayılı ilamında, çocukların kullanıldığı müstehcen içerikli görüntüleri Facebook adlı sosyal paylaşım sitesinden farklı tarihlerde paylaşan sanık hakkında TCK m. 43 uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 15.03.2017 gün ve 2015/25254 Esas, 2017/2888 Karar sayılı ilamında da aynı ilke teyit edilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 02.04.2013 tarihli ve 2013/14-216 Esas, 2013/120 Karar sayılı ilamı, müstehcenlik suçunda kanun yolu bildirimi ve temyiz süresine ilişkin önemli bir usul ilkesini ortaya koymaktadır. Bu kararda, yokluğunda verilen hükümde başvurulacak kanun yoluna ilişkin bildirimde temyiz süresinin hükmün açıklanmasından veya tebliğinden 7 gün içinde biçiminde gösterilmesinin, yoklukta verilen kararlar bakımından sanık açısından kanun yolu süresinin tebliğ ile işlemeye başlayacağı gerçeğini değiştirmeyeceğine; sanığın süresinden sonra yaptığı temyiz başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Dijital çağda müstehcenlik suçu soruşturmalarının merkezinde dijital deliller yer almaktadır. IP adresi, bu soruşturmaların başlangıç noktasını oluşturan en kritik teknik veridir. Ancak IP adresinin delil değeri konusunda son derece dikkatli olunmalıdır. Yargıtay’ın istikrarlı içtihadına göre IP adresi tek başına mahkûmiyet için yeterli bir delil olarak kabul edilemez. Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 2012/21817 Esas ve 2013/25428 Karar sayılı ilamında açıkça belirtildiği üzere, IP numarası kullanılan bilgisayarı göstermeyip internetle olan bağlantıyı göstermektedir; bu nedenle kesin delil bulunmadan varsayımlarla hüküm kurulamaz. Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 2018/6474 Esas ve 2018/1368 Karar sayılı ilamında, tespit edilen IP numarasının statik mi yoksa dinamik mi olduğunun ilgili kurumdan sorulması ve sanığın kablosuz ağ kullanımına ilişkin savunmasının araştırılması gerektiği vurgulanmıştır. Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 2012/18065 Esas ve 2012/45207 Karar sayılı ilamında, sanığın işlettiği internet kafede kullanılan bilgisayarın IP adresine dayanılarak mahkûmiyet kurulamayacağı; IP adresini kullanan abonenin sanıkla bağlantısının araştırılması gerektiği belirtilmiştir. Yargıtay 13. Ceza Dairesi de 2012/6530 Esas ve 2013/16693 Karar sayılı ilamında kablosuz modem, IP değiştirme ve virüs gibi ihtimallerin araştırılması gerektiğini vurgulamıştır. Yargıtay 11. Ceza Dairesi ise 2008/16570 Esas ve 2009/101 Karar sayılı ilamında, IP adresini kullanan abonenin sanıkla bağlantısının araştırılarak tespiti gerektiğini açıkça ifade etmiştir. Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 2023/1327 Esas ve 2024/162 Karar sayılı ilamında da, ortak IP kullanılan internet kafelerde yapılan aramalarda ana bilgisayarlar üzerinde yapılan incelemede müstehcen görüntülerin yayınlandığı adreslere ait IP numaralarının tespit edilmesi hâlinde, iş yerinin çok sayıda kişi tarafından kullanılması nedeniyle sanıkların suçları işlediklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gerekçesiyle beraat kararları onanmıştır. NAT ve Taşıyıcı Düzeyinde NAT (CGNAT) uygulamaları, kablosuz ağ paylaşımı, VPN, Proxy, Tor ağı ve IP Spoofing gibi teknolojiler, IP adresinin güvenilirliğini ciddi şekilde zedelemektedir. CGNAT, internet servis sağlayıcılarının yüzlerce hatta binlerce kullanıcıyı aynı genel IP adresi arkasında topladığı bir yapı olup, müstehcenlik suçlarına ilişkin ihbarlarda bir genel IP adresi tespit edildiğinde, bu adresin o anda hangi spesifik kullanıcıya ait olduğunu belirlemek son derece güçleşmektedir. Bu teknik gerçeklikler karşısında IP adresi, soruşturma için bir sonuç değil, ancak başlangıç noktası olarak kabul edilebilir.
NCMEC (Ulusal Kayıp ve İstismara Uğramış Çocuklar Merkezi), 1984 yılında ABD’de kurulmuş, kâr amacı gütmeyen özel bir sivil toplum kuruluşudur. NCMEC’in ABD hukukundaki yasal dayanağı 18 U.S.C. § 2258A hükmü olup, ABD’de faaliyet gösteren elektronik hizmet sağlayıcıları kendi sistemleri üzerinde çocukların cinsel istismarına ilişkin bariz ihlalleri tespit ettiklerinde bu durumu NCMEC’in CyberTipline sistemine bildirmekle yükümlüdür. NCMEC kendisine ulaşan ihbarları değerlendirerek içeriğin ilgili olduğu ülkeyi tespit etmekte ve ilgili ülkenin kolluk birimlerine veya Interpol aracılığıyla yetkili makamlara iletmektedir. Google tarafından NCMEC’e bildirilen rapor sayısının 412.141, içerik sayısının 3.413.673 ve devre dışı bırakılan hesap sayısının 129.174 olduğu düşünüldüğünde, bu raporların otomatik sistemler üzerinden üretildiği ve hata payı içerebileceği açıktır. NCMEC raporları Türk Ceza Muhakemesi Hukuku’nda ihbar niteliğinde olup soruşturmanın başlatılması için yeterli şüpheyi oluştursa da, tek başına mahkûmiyete esas alınabilecek güvenilirlikte bir delil değildir. Yargıtay, NCMEC raporlarına dayanılarak yapılan soruşturmalarda raporun tek başına mahkûmiyet için yeterli olmadığını, mutlaka bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini vurgulamaktadır. ABD hukukunda State v. O’Brien ve United States v. Cameron kararları, NCMEC raporlarının testimonial nitelikte olduğunu ve Confrontation Clause kapsamında çapraz sorguya tabi tutulamamasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ortaya koymaktadır. AİHM’in Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain kararı da aynı ilkeyi teyit etmektedir. NCMEC raporlarına dayalı soruşturmalarda karşılaşılan bir diğer önemli sorun, raporların Türk makamlarına ulaşmasının uzun zaman almasıdır. Bu gecikme, savunma hakkı açısından ciddi sorunlara yol açmakta; özellikle cache veriler gibi geçici nitelikteki deliller bu süre zarfında kaybolabilmektedir. Aynı IP adresini kullanan bir kişi hakkında farklı teknoloji şirketlerinden birden fazla ihbar gelmesi hâlinde, CMK m. 223/7’de düzenlenen non bis in idem ilkesinin ihlali riski de bulunmaktadır. Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 2017/6021 Esas ve 2018/5980 Karar sayılı ilamı, aynı sanığın aynı müstehcenlik eyleminden dolayı iki kez yargılanamayacağını açıkça ortaya koyarak mükerrer yargılama riskine karşı önemli bir güvence oluşturmaktadır.
Müstehcenlik suçunun ispatında bilirkişi raporu hayati öneme sahiptir. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 02.12.2014 gün ve 2013/3687 Esas, 2014/13628 Karar sayılı ilamında, bilirkişi raporunda yalnızca CD’lerin erotik veya pornografik içerikli olduğunun belirtilmesinin yeterli olmadığı; uygulanacak kanun maddelerinin ve yargılamayı yapacak mahkemenin tespitinde de esas teşkil edecek şekilde, çocukların kullanılıp kullanılmadığı, şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışların yer alıp almadığı yönünde ayrıntılı değerlendirme yapılması gerektiği vurgulanmıştır. Aynı şekilde Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 13.01.2015 gün ve 2013/2042 Esas, 2015/131 Karar sayılı ilamında, ürünlerin ar ve haya duygularını incitip incitmediği, cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlâka aykırı olup olmadığının tespiti için Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu’ndan rapor alınması gerektiği belirtilmiştir. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 04.12.2014 gün ve 2013/5711 Esas, 2014/13759 Karar sayılı ilamında, usule uygun şekilde atanan bilirkişiye inceleme yaptırılması ve müstehcen içerikte görüntü barındırıp barındırmadığı konusunda denetime olanaklı şekilde rapor aldırılması gerektiği vurgulanmıştır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 10.03.2014 gün ve 2012/3725 Esas, 2014/3014 Karar sayılı ilamında ise, boş CD’ler üzerindeki resimlerin ürün niteliğinde olmadığı, bu hâlde sanık hakkında beraat hükmü verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 08.03.2017 gün ve 2017/497 Esas, 2017/2559 Karar sayılı ilamında, Kültür Bakanlığı Sinema Eseri İşletme Belgelerinde denetim sonuçlarının olumlu veya şartlı kabul olduğunun belirtilmesi karşısında, TCK m. 226/7 kapsamında suça konu filmlerin sanatsal bir değerinin olup olmadığı hususunda detaylı bilirkişi raporu aldırılmadan mahkûmiyet kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.
Karadayı’nın isabetle belirttiği üzere, müstehcenlik konusunda en iyi bilirkişi, insanı ve eğitimsel bir yöntemle dünyayı birçok yönüyle tanıyan, geniş kültür ve ileri görüşlere ulaşmış olan uygulayıcının yani hâkim veya savcının ta kendisidir; ancak bir eserin müstehcenliği konusunda inceleme yapılmasında Güzel Sanatlar Akademisinden ve çağdaş bilim ve sanat adamlarından seçilecek bilirkişiler yardımıyla bir kanaate varılması gerekmektedir. Bilim ve sanatta süreklilik ve genellik esastır; sanat ve kültür eserlerinin amacı, sonucu, yaratı ya da öğreti gücüyle ve bütünüyle ele alınması gerekir.
Müstehcenlik suçu, 5237 sayılı TCK’nın yanı sıra pek çok farklı kanunda da hüküm altına alınmıştır. 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu, 18 yaşından küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacağı anlaşılan eserleri düzenleme konusu yapmış; Başbakanlık bünyesinde oluşturulan on bir üyeli kurulun bu konuda karar vereceğini ve yargı organlarına resmî bilirkişilik yapacağını hükme bağlamıştır. 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 3. maddesinde basın özgürlüğünün sınırlanması nedenleri arasında toplum sağlığı ve ahlakının korunması sayılmış; 20. maddesinde cinsel saldırı olayları hakkında haber vermenin sınırlarını aşan ve okuyucuyu bu tür fillere özendirebilecek nitelikte yazı ve resim yayımlanması adli para cezasıyla cezalandırılmıştır. 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun’un 8/1-n bendi, yayınların müstehcen nitelikte olamayacağını açıkça hükme bağlamış; 8/2. fıkrası ise radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programların, bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayınlanamayacağını düzenlemiştir.
5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8/1-a bendi, internet ortamında yapılan ve içeriğinin müstehcenlik suçunu oluşturduğu konusunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verileceğini hükme bağlamıştır. Erişimin engellenmesi kararı kural olarak soruşturma evresinde Sulh Ceza Hâkimi, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilir. Müstehcenlik suçu bakımından idari yol ile de erişimin engellenmesi mümkün olup, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu yargı kararı olmadan da kendiliğinden erişimin engellenmesi kararı verebilmektedir. Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 06.02.2020 tarihli ve 2019/11201 Esas, 2020/4010 Karar sayılı ilamında, bir video paylaşım sitesinin işleticisi olan sanığın hukuki sorumluluğunun belirlenmesi açısından, site içeriklerine katkısının olup olmadığı, müstehcen içerikli videoların sanık tarafından yönetilip yönetilmediği, çocukların suç teşkil eden içeriklere ulaşılmasını sağlayacak şekilde bağlantı sağlayıp sağlamadığı ve katılan tarafından haberdar edilmesi üzerine içeriği teknik olarak engelleme imkânının bulunup bulunmadığı hususlarının teknik bilirkişi raporuyla tespit edilmesi gerektiğine hükmedilmiştir. Bu karar, 5651 sayılı Kanun’un 5/1. maddesindeki yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir hükmünü hatırlatması bakımından önemlidir.
2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun 11. maddesi, polise genel ahlak ve edep kurallarına aykırı olarak utanç verici ve toplum düzeni bakımından tasvip edilmeyen tavır ve davranışta bulunanlar ile bu nitelikte söz, şarkı, müzik veya benzeri gösteri yapanları; genel ahlak ve edebe aykırı mahiyette her türlü sesli ve görüntülü eserleri, kaydedildiği materyale bakılmaksızın üreten ve satanları, herhangi bir müracaat veya şikâyet olmasa bile engelleme, davranışlarının devamını durdurarak yasaklama yetkisi vermiştir. Bu düzenleme, müstehcen nitelikli eserlerin alım, satım ya da teşhirinin idari kolluk tedbirleriyle de engellenebilmesine olanak sağlamaktadır.
Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında, ABD’de müstehcenliğin ifade ve basın özgürlüğü sınırları ile belirlendiği görülmektedir. Yüksek Mahkeme’nin Roth v. United States kararında, çağdaş toplum standartlarına göre makul derecedeki insan ölçüsüne göre bir materyalin bütün olarak şehvani göründüğü takdirde müstehcen sayılacağı belirtilmiş; Miller v. California kararında ise müstehcenlik üç aşamalı bir değerlendirme ile tanımlanmıştır: çağdaş toplum değerlerine göre ortalama bir insan yönünden cinselliğe ilgiyi artırıcı, anormal cinsel davranışları gösteren ve esaslı edebi, siyasi, sanatsal, siyasi ve bilimsel değeri bulunmayan iş. Hâkim Potter Stewart’ın Jacobellis v. Ohio davasında sarf ettiği Onu gördüğüm zaman ne olduğunu bilirim ifadesi, kavramın sübjektif niteliğini çarpıcı biçimde ortaya koymaktadır. İngiliz hukukunda 1959 ve 1964 tarihli Müstehcen Yayınlar Kanunları uygulanmakta; Alman Ceza Kanunu’nun 184. maddesi pornografinin dağıtımını kapsamlı biçimde düzenlemekte; İtalyan Ceza Kanunu’nun 529. maddesi müstehcenliği genel kanaate göre kamu terbiyesini bozucu hareket ve nesneler olarak tanımlamakta; Rus Ceza Kanunu ise sağlıksız şekilde cinsel duyguları uyaran, hayasız, müstehcen, toplum değerlerini küçümseyen, cinsel hayatı gösteren tasvirler ibaresini kullanmaktadır. Görüldüğü üzere, karşılaştırmalı hukukta da müstehcenlik kavramının tam bir tanımı yapılamamış; kavramın sınırlarının belirlenmesi büyük ölçüde yargı kararlarına bırakılmıştır.
Sonuç olarak, müstehcenlik suçu, 5237 sayılı TCK’nın 226. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiş, toplumun genel ahlakını ve özellikle çocukları korumayı amaçlayan çok katmanlı bir suç tipidir. Kanun koyucu basit müstehcenlikten çocukların kullanıldığı ağır müstehcenliğe kadar geniş bir yelpazede farklı cezai yaptırımlar öngörmüştür. Yargıtay’ın güncel içtihatları, müstehcenlik kavramının toplumsal değişimlere paralel olarak yorumlanması gerektiğini ortaya koymakta; doğal olmayan yol kavramının dar yorumlanması, anal ve oral yoldan yapılan cinsel birleşmelere ait görüntülerin tek başına bu kavram içerisinde değerlendirilmemesi bu değişimin en somut örneğini oluşturmaktadır. Cinselliğin hangi hâlinin doğal veya normal olduğu, zamana ve topluma hatta her toplum içerisindeki gruplara veya bireylere göre değişiklik gösterebilir. Bu bakımdan yalnızca bir erkek ile kadının vajinal yoldan cinsel ilişkiye girmelerinin doğal olduğunu söylemek bilimsel bir karşılık bulmayacağı gibi, bireylerin cinsel yaşamlarına ve eğilimlerine gereğinden fazla müdahaleyi de beraberinde getirecektir. Doğal olmayan yollardan gerçekleştirilen cinsel davranışların tayininde; değişik anlayışları aşağılayıp yok etme eğilimiyle, farklılıklara karşı katı bir hoşgörüsüzlükle veya aşırıya kaçan görüşlerle hareket edilmemeli, buna mukabil insan fıtratını zedeleyecek nitelikte aşağılayıcı boyutlara ulaşan eylemlere de müsamaha gösterilmeyerek genel adabın korunmasına çalışılmalıdır.
Dijital çağın getirdiği yenilikler müstehcenlik suçunun işleniş biçimlerini de dönüştürmüş; internet, sosyal medya ve mesajlaşma uygulamaları bu suçun işlenmesinde başlıca araçlar hâline gelmiştir. NCMEC gibi uluslararası kuruluşların ihbarları soruşturmaların başlatılmasında önemli rol oynamakta, ancak bu ihbarlara dayalı olarak verilen mahkûmiyet kararlarında bilirkişi incelemesinin ve delillerin titizlikle değerlendirilmesi gerekmektedir. IP adresinin delil değeri, dinamik IP uygulaması, CGNAT, kablosuz ağ paylaşımı ve VPN kullanımı gibi teknik gerçeklikler karşısında tek başına mahkûmiyete esas alınabilecek güvenilirlikte bir delil olmadığı gibi; önbellek verileri bakımından da Yargıtay’ın belirlediği ilkeler çerçevesinde depolama kastının varlığının adli bilişim kriterleriyle titizlikle araştırılması gerekmektedir. Müstehcenlik suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabi olmayıp re’sen yapılır; dava zamanaşımı süreleri suçun niteliğine göre sekiz yıl ve on beş yıl olarak belirlenmiştir. Görevli mahkeme kural olarak asliye ceza mahkemesi olup, failin çocuk olması hâlinde çocuk mahkemesi görevli olacaktır. Suçun internet üzerinden işlenmesi hâlinde yayının ulaştığı her yer suçun işlendiği yer olarak kabul edilecektir. Müstehcenlik suçunun niteliği, delil durumu ve uygulanacak hükümler her somut olayda farklılık gösterebileceğinden, bu alanda uzman bir ceza avukatının hukuki desteğini almak, adil yargılanma hakkının teminat altına alınması ve etkili bir savunma yapılabilmesi bakımından hayati önem taşımaktadır.
